Fiscale eenheid via buitenlandse tussenholding?

Voor de Vennootschapsbelasting is het mogelijk een fiscale eenheid te vormen tussen een moedermaatschappij en haar (klein)dochtermaatschappij(en). Daarvoor geldt als voorwaarde dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit van 95% of meer van de aandelen in de dochtermaatschappij. Aan de bezitseis kan direct (moeder – dochter) of indirect (moeder – kleindochter) worden voldaan. Van belang is dat er een ononderbroken keten van vennootschappen is. Het is niet mogelijk is om een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter te vormen als de tussenliggende dochtermaatschappij niet in de fiscale eenheid is opgenomen.

Een andere voorwaarde is dat vennootschappen in Nederland moeten zijn gevestigd om deel uit te kunnen maken van een fiscale eenheid. Is een dochtervennootschap niet in Nederland gevestigd, dan kan een dochtermaatschappij van deze vennootschap geen deel uit maken van de fiscale eenheid, ook al is de kleindochtermaatschappij wel in Nederland gevestigd en is aan de bezitseis voldaan. Wanneer er een fiscale eenheid is, wordt vennootschapsbelasting geheven alsof er één belastingplichtige is. Daardoor worden winsten en verliezen van de samenstellende delen van de fiscale eenheid binnen het jaar met elkaar verrekend. Bij onderlinge prestaties of bij de overdracht van een vermogensbestanddeel binnen de fiscale eenheid wordt geen resultaat gerealiseerd omdat het totale groepsvermogen door de overdracht niet verandert. Wanneer een dochtervennootschap niet in een fiscale eenheid wordt opgenomen, kunnen haar verliezen niet worden verrekend met de fiscale winst van de moedervennootschap.

De Belastingdienst weigerde een aantal kleindochtermaatschappijen op te nemen in een fiscale eenheid ondanks dat de moedermaatschappij een belang had van meer dan 95% door tussenkomst van haar dochtermaatschappijen. De opname in de fiscale eenheid werd verhinderd doordat de dochtermaatschappijen niet in Nederland gevestigd waren en daar ook geen vaste inrichting hadden. De vraag is echter of dat geen beperking van de vrijheid van vestiging oplevert omdat op deze wijze per definitie de mogelijkheid tot fiscale consolidatie van in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappijen onmogelijk wordt gemaakt.

Hof Amsterdam heeft die vraag met een aantal vervolgvragen aan het Hof van Justitie EU voorgelegd.