Lening ging vooraf aan aandeelhouderschap

In een arrest uit 2008 heeft de Hoge Raad het begrip onzakelijke lening geïntroduceerd. Er is sprake van een onzakelijke lening indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een geldlening verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de vennootschap daardoor een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd. Ook in de omgekeerde situatie kan een lening onzakelijk zijn. Volgens de Hoge Raad moet in die gevallen worden aangenomen dat de geldverstrekker het debiteurenrisico alleen maar op zich heeft genomen om het belang van de aandeelhouder als zodanig te dienen. Het gevolg is dat een eventueel verlies op de geldlening niet in mindering op de winst van de geldverstrekker komt.

Sinds 2008 is een stroom van jurisprudentie op gang gekomen waarin het begrip onzakelijke lening is uitgewerkt. In beginsel kan er geen onzakelijke lening bestaan als er voor de geldverstrekking nog geen sprake is van een aandeelhoudersrelatie, maar het aandeelhouderschap het gevolg is van de verstrekking van de lening. Wel zijn er uitzonderingssituaties denkbaar. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarin na het verstrekken van de geldlening en de toekenning van aandelen alle aandeelhouders in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken en zij een debiteurenrisico lopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard.

De situatie waarin andere aandeelhouders met een gezamenlijk belang van 49% geen geldleningen hebben verstrekt valt volgens de Hoge Raad niet onder de uitzonderingen. De lening die een BV aan een andere BV verstrekte voordat de geldlener ook aandeelhouder werd, was daarom niet onzakelijk. Gevolg was dat de geldverstrekker de lening mocht afwaarderen ten laste van de winst toen bleek dat de crediteur niet kon betalen.